中伦观点 | 企业传承的股权设计之道（一）
本文原刊载于《财富管理》杂志2015年6月刊
对于一家上市企业而言，如果企业家发生变故或不测，短期内会导致股价的波动和下挫，可能意味着数亿、数十亿市值的瞬间蒸发。短时间内如果对于“如何继承”、“谁来接班”、“谁来掌权”等问题无法明确，同时如果其他重要股东以及管理层对于某个可能前来接班的继承人缺乏信任，则可能发生企业管理层不稳、重要成员离职等，经营业绩很可能随之明显下滑。
对于非上市企业而言，影响和波及面虽然没有上市公司那么广，短期内企业价值缩水也不见得明显。但是，对于公司的其他股东、重要投资人、核心管理层而言，一位创始人股东的变故以及随之而来继承所带来的股权结构不确定性，同样可以造成相当深远的负面影响。
下面介绍的案例在现实生活中颇具代表性，再进一步演绎，或成为另一部现代版的《甄嬛传》或莎翁的《李尔王》。所有的当事人都有自己的出发点和合理理由，但是一方面，他们并不知道各自的担心和诉求，行动上自然南辕北辙；另一方面，他们都有各自的视觉盲点，无法看到全局，自然也难以找到解决问题的方案。而他们各自的律师也可能因信息的片面、当事方的利益所局限，无法找到问题的症结。
一故事背后的隐忧和风险
在黑暗中摸索前行举步维艰，对于遭遇的问题无所适从。如果能够获得一副夜视镜，就能够看到那些暗藏的陷阱，还能够找到最便捷的路径。
让我们戴上这副特别的眼镜，透视这个案例背后的隐忧和风险：
从赵总的角度而言，他开始意识到交班和传承的重要性，计划把股权交给自己成年的大儿子，同时也分给自己的太太和二儿子，这都看上去天经地义。但是，他没有意识到，传承计划如果没有做好，将直接影响公司最重要的其他股东、CEO以及管理层的积极性，并且有可能毁掉自己拥有一半权益的公司。如果儿子刚愎自用、自负冒进，一旦掌权之后把公司的未来当作牌局赌了出去，后果更不堪设想。
另外，如果大儿子瞒着家里结婚，将来两人一旦离婚，那么很有可能分走自己留给大儿子的一半股权。届时公司很可能已经上市，这些股权可能已经有几亿甚至几十亿的价值，这个风险对于赵老和家人来说是不可想象的。
站在李总的角度，自己辛苦改造、转型成功的现代高科技企业，也得感谢赵老的默契配合及其信任放权。但是这一切平衡可能会随着赵老年事渐高以及任何意外变故而被打破。自己作为占股20%的小股东，无法撼动掌控48%的赵氏家族，除非自己能够联合所有其他股东来和未来的赵家叫板。对于赵老家事的决定，自己实在无权干涉且涉及的内容也非常敏感，如何沟通更难以启齿。
李总也开始考虑自己是否应该请辞，让赵老买断自己20%的股份，在外另起炉灶？如果是做公司本行，则有违反竞业禁止原则之嫌；如果是完全不同的产品和技术，那么，自己的胜算又如何？如果李总真的走出了这一步，就必然会和赵老甚至公司其他股东（包括VC投资人）产生矛盾，甚至发生诉讼。而且，公司也可能因为管理层震荡而业绩下滑，甚至错过市场最佳时机而永远无法成功上市。这似乎是一个并非“共赢”而是“共输”的境况。
看到这些未曾注意的陷阱，随着更多的思考，则带来了更多尚未解答的问题。企业的传承，确实比想象要难得多。
笔者处理相关案例的实践经验表明，这些案例和问题并没有标准、统一的解决方案，但是本文以下讨论的五个工具，可以根据不同家族企业的情况和诉求，进行选配和设计订制。最终方案会最大限度地降低家族纷争、企业动荡、资产缩水的风险，让企业家全程掌控传承安排的节奏，作出最有利于企业及家族的决策。
二传承中的两个关键词：“变量”与“区分”
应对企业传承问题的一个关键词是“变量”。首先，企业家必须意识到，企业的传承不同于其他资产的传承，其所涉及的问题更为多元和复杂，尤其当涉及到股权、公司管理、家族治理等多重因素；同时，由于企业所处的阶段、规模、成长性、职业经理人因素、二代接班的能力和意愿以及时间节点等“变量”的不同，在方案选择上也会有很大差异。如果踩错时间节点，决策失误，那么对于传承以及家族企业都可能带来灾难性后果。
如果说一般家事法律意义上的传承安排，运用的是信托、保险、遗嘱等工具来达到财富的守护和递延目的，家族企业的传承则在许多方面更为复杂。例如，家族企业的治理安排；如何选择企业管理的接班人？如何在传承时分配股权才显得公允，并且对于不参与企业管理的家族成员能够给予保障？是否要考虑接班人未来的婚娶以及意外因素？家族企业如何与资本市场和私募股权基金处理好合作关系？家族企业股东协议和家族宪法的特别考量、对股权信托的设计和筹划、重要股东的保险和企业治理的关系和特别安排等等。
以上所需考虑的因素和可以使用的工具，再加上二代中潜在接班人选的年龄层次和接班准备程度，使得企业传承的筹划非常复杂，很难有可套用的简单公式。况且其中涉及的专业知识涵盖了公司治理、企业重组和并购交易、资本市场、税务、信托和家事法律等各个重要领域，可谓处在法律体系金字塔的顶端。
应对企业传承问题的另一个关键词是“区分”，即区分“传承”和“继承”。有别于现金、珠宝、房地产，针对家族企业来说，传承绝不等同于继承，不是通过遗嘱指定继承人、受益人所能简单解决的。对于企业来说，接班和传承蕴藏了两层涵义，一是领导力传承，二是股权(利益)继承，把这两者混同，就容易导致传承败局。
这就意味着，在企业家思考企业交接班的时候，必须考虑究竟下一代是否够格？是否有能力和资质来接班？让自己的下一代掌权会给企业的管理和运营以及核心员工带来什么样的负面影响？所计划的传承安排对于企业来说，是否有可能是赌博性甚至是自杀性的？
然而，企业家所面临的矛盾恰恰又是传承和继承的矛盾——在其想要开始考虑传承安排时，交接班工作往往并非已经万事俱备、蓄势待发，实际上企业的交接班常常需要数年甚至接近十年的观察、扶持和过渡。但是从法律上考虑，继承的安排则应当尽早进行，例如订立遗嘱（不订立遗嘱而把未来资产的传承交给法定继承程序的结果会更糟糕）。而客观上，遗嘱中的继承人、受益人通常仅限于家庭、家族成员。然而，矛盾在于单一通过遗嘱或者赠与的方式交接股权，就实际上跳过了任何领导力传承所需要的过渡和观察阶段。例如，家长往往会把领导权优先交棒给长子，但也许再过五年或者十年，他会发现二儿子或者三儿子更适合担任企业的领导。
具有悲剧性一面的是，如果老一代的企业家对其所进行的赠与或遗嘱产生悔意，很可能来不及更改，或者自己作出的决定已经不可逆转——因为法律行为已经发生并生效。例如，如果把股权已经通过赠与的方式交给大儿子（有时长辈出于担心未来遗产税的考虑会决定尽早把股权交给下一代）。但如果之后企业家发现二儿子更为适合担当管理的重任，那时要想从大儿子那里拿回股权，这在法律上是很困难的，因为赠与行为已经合法生效。
从上面这些因素来看，在法律上、股权安排上、治理结构上，中国的企业家就传承设计和筹划，很大程度上缺乏准备且欠缺制度性安排意识。这不能单纯责怪企业家，因为客观而言，整个宏观环境、社会以及相关制度都没有完全准备好。笔者以下所描述的几大筹划工具，其实在发达国家和地区并不鲜见，但是在中国几乎很少被了解和注意，甚至往往要等到中国企业准备在海外上市的时候，企业家接触到境外的私人银行和金融服务机构，才开始了解还有这样的帮助企业家保护资产、便利家族传承的工具和服务。
三筹划工具应对股权变数
筹划工具之一：企业治理、股权结构和股东协议
中国大多数企业在其章程、股东协议中都有一个严重的空白，这个空白使得企业在发生股东变故或不测时，未来将面临巨大的不确定性和风险，但是这其实在一定程度上可以事先防范。实践中企业治理、股权结构和股东协议，往往成为被忽视的重要安排。有限责任公司，尤其是尚未上市的公司，在英文中称为Closely Held Company或者Private Company，其非常重要的特性就是“资合”之外还有“人合”，企业的成功很大程度仰赖各个股东之间有效、默契的协作配合，共担风险、共享收益。如果其中股东发生变故或不测，作为继承人而新参与进来的股东对于大多数其他股东来说都较为陌生，各方之间本来默契互信的合作基础，可能发生动摇，甚至不存在。那么，这个时候该如何处理？中国企业的章程、股东协议往往很少有相应的安排和规定。
在传承中，企业家是否应该考虑自己的股权、股份在其身后，应该平均分配给所有的继承人？还是倾向性地给予将参与实际管理的继承人？如果后者在掌握管理权之后侵害其他家族成员（继承人）的权益，该如何处理？是否有的成员应该有投票权，而其他成员则只享有受益权而没有投票权？
就赵总来说，他希望把股权交给大儿子，但也考虑给太太以及二儿子一个公允、合理的份额及安排。如何在股东协议、章程（或者家族宪法）中有所安排，对于企业管理和股权架构能够进行一个合理的制衡？例如，是否对有些重大决定安排多数票同意决策？大儿子无法一人说了算？而针对什么是“重大决定”，其实就可以在章程或者股东协议中加以约定。
赵老担心自己的儿子冒然结婚而之后离婚，会导致家族的资产、股权旁落外姓人手中，尤其是通过这种低劣手段获得的股权，更是让人难以容忍。那么，是否可以通过某些法律上的安排（例如，婚前协议、遗嘱、信托、公司章程等）、约定发生离婚的情形、外姓人无法获得股权、或者即便获得股权也必须将该股权卖还给公司或者公司的其他股东？
实际上，上述这些问题，一定程度上可以巧妙地在公司章程或者股东协议中加以规定，而这些规定则要配合企业传承、遗嘱、家族宪法等进行统筹规划并进行无缝对接。
筹划工具之二：转股或回购安排设计
赵老的第二任太太“还不如把企业卖了套现”的想法虽然有些激进，但不失为一个对各方都筹划工具之二：转股或回购安排设计有利的方法——如果可以操作的话。对于李总来说，如果自己能够成为大股东，让赵老的继承人以一个合理的价格甚至加上溢价套现，他乐观其成。但是，公司的章程没有这样的规定，即使李总主动要求从赵老继承人那里购买股权（或出售自己的股权），也可能没有法律上的支持。
作为传承安排的一个“零件”，也是企业股权架构的一个组成部分，可以在公司章程性文件或者股东协议中约定。比如当发生某些特殊事件，股东之间可以按照约定的价格、估值互相购买对方的股权，或者由公司购买、赎回去世或丧失行为能力的股东的股权。
对于非上市公司的股东之间，如果任何一方发生意外、丧失行为能力或离婚，其他股东都会担心新来股东和其他股东是否能够和睦共处，不发生合作上的龃龉而危及公司的发展和业绩。如果约定更为细致，协议和/或章程中还可以对其他情形作出规定。例如，股东退休，即公司届时如果有足够现金可以按照约定的估值，对因退休或身体原因而退出的股东进行股权回购。
这样的股东互购、公司回购股东股权的安排需要有更细化的安排，尤其是拟转让或者回购的估值以及价款支付机制(例如分期付款、利息支付等的约定)。估值条款是指在股东协议、章程中约定未来在触发特殊转股或回购情形之下，应该如何确定所涉股权的估值方法和价格的条款。通常价格应该基所涉股权的“市场公允价值”（Fair Market Value）加以确定。如果所涉及的是非控股股权，根据协商可能会在该价值基础上给予一定的折扣，其理由是股权的非控股性质无法主导公司管理，因此在市场上转让的吸引力也会下降。
如果涉及的股权价值较高，公司或者其他的股东较多，无法在短时间获得过桥贷款或其他融资用以支付转让款/回购款。就像在本案例中，若没有资金上的支持或外援，李总本人以及其他股东不可能变出巨额现金从赵老继承人那里购买公司48%的股权。而后者也不太会同意前者以分期付款的方式，在很长时期内逐渐还款。除非是业绩卓越的知名公司，李总恐怕也比较难通过质押股权获得银行贷款来支付大额购股对价。
以笔者经验来看，管理层收购是一个可以考虑的方法，尤其当能够从PE投资人那里获得支持，借用PE资金达到管理层收购的目的。但是，并非每个企业都能轻松找到PE投资人，并且能够谈到比较好的价格。
那么有没有更为简便的方法，能够让李总以及其他股东获得购买赵老股权的巨额资金呢？方法是有的，而且早已经在欧美较为成熟地运用，并且完全可以在中国加以灵活应用。这就是本文所要讲述的第三大筹划工具，笔者将在本文的《下篇》中详细阐述。